两岸关系中主权与治权应分开处理（之一）

 

海峡两岸关系法学研究会秘书长、两岸关系和平发展协同创新中心兼职教授尹宝虎

 

海峡两岸关系法学研究会秘书长、两岸关系和平发展协同创新中心兼职教授尹宝虎在中评智库基金会主办的《中国评论》月刊3月号发表专文《论两岸关系中的主权与治权--兼论“一国两制”台湾模式》，作者认为：“所谓‘台独’，外因多于内因，地缘政治因素多于主权因素。如果有人认为早期的‘台独’运动还有一些反对国民党专制、争取民主的工具色彩，则在‘台独’政党已经登堂入室、两度执政之后，一个要通过‘转型正义’彻底整垮反对党，并且不惜一切倒向美日的政党，实际上走到了自由主义民主的反面，也与独立自主的追求背道而驰。为了实现‘台独’，就要维持两岸敌对，为此不能不极尽抹黑丑化大陆，继续‘恐中’、‘仇中’的民粹操作，甚至斩断台湾的历史文化根基；还要维持中美对抗，为此不能不竭尽所能深化中美对立，因为中美关系的缓和始终不符合‘台独’利益。可以说，‘台独’与台湾寻求独立自主无关，而是基于一种特殊时空下演变而成的极端民粹思潮、冷战对抗思想和敌对性的地缘政治选择。”“就两岸关系而言，假如台湾要选择永久站在大陆的敌对面，则无话可说，只能任由两岸由对峙甚而走向对撞；假如台湾并不想永久站在大陆的敌对面，则台湾接受‘一国两制’不失为英明抉择。即便台湾想要站在中外政治安全格局的中立地带，也有必要强化而不是弱化两岸同属‘一中’的政治基础，远离‘台独’。”文章的第一部分内容如下： 

 

2016年民进党全面执政后，随即采取全面“去中国化”动作，不惜一切拥抱美、日。两岸关系急转直下，重新走冷。在此情境之下，讨论两岸未来统一模式无异对牛弹琴。其实，两岸之间的根本对立不仅在于“统”“独”，更在于民进党极端民粹主义思想和对抗性地缘战略选择。要看清这一点，就有必要从主权、治权角度重新认识大陆对台“一国两制”方案和民进党“台独”主张的实质含义。美国的“一个中国”政策也有必要从主权、治权角度才能得到准确理解。循此思想方法或许还有可能为两岸困局探索出一条和平出路。 

 

当今国际体系建立在主权国家基础上。国际法意义上的主权，其核心含义是指对内部事务的最高权力，和对外关系上的独立平等。治权则是主权的具体实现形式，即一个主权国家对各种内外事务的具体管辖权①，通常由广义的政府机构来行使，包括立法、执法、司法，涉及政治、经济、军事、外交、社会、文化、环境等各领域事务。治权即管辖权、管治权，几乎可以不断细分下去。既可以按内外划分，也可以按领域划分。主权与治权既有联系又有差异，常常可以分开处理。 

 

有关主权的含义，西方在民族国家形成时期的思想家如让•博丹、格劳秀斯、霍布斯等，均持主权“至高无上”、“不可分割”、“不可转让”说。但自19世纪开始，鉴于民主分权、国际治理、全球化等新的发展趋势，又有不少西方思想家、政治家持主权“过时”论、主权“变革”论等观点。实际上，两类观点皆言之成理而各有偏颇。 

 

主权与治权的联系与差异可以被恶意利用 

 

主权与治权的联系和差异既可以用于正道，也可以用于邪道。最善于将主权与治权分开处理并加以恶意利用的首先是西方殖民主义者。近代西方殖民主义者对亚非拉弱小国家和民族的主权侵犯多是采取渐进蚕食的办法，将主权与治权分开处理，先不直接吞并对方全部主权，而是逐步蚕食其内外事务管辖权，由轻及重，由小积多，逐步达到对其内外治权的全面控制，这一过程常常长达数十年甚至数百年。始而租借某个场所、小岛用于商品堆放、晾晒，继之要求设立商业口岸和特别海关政策（协商关税、最惠国待遇，涉关税主权），然后要求设立学校、教堂（涉教育文化主权），再进一步要求驻军以保护侨民和商业利益（涉国防主权），或设置公堂以审理侨民案件（涉司法主权），最后乾脆划出整块地方要求管理租税、社会治安等一应事务（即租界）。过程中有用武力和武力威胁以达到目的，更有利用弱国社会对国际法的无知而蒙骗敲诈。近代中国就对西方列强要求片面最惠国待遇、领事裁判、协商关税等作出让步时相对无动于衷，缺乏警惕；而对列强要求平等觐见皇帝、设置驻外使馆等要求则斤斤计较。通过武力和蒙骗手法的混合使用，西方殖民主义者逐步侵蚀被殖民地国家的关税、外贸、金融、教育、交通、司法、国防等诸多重要领域管辖权。最终达至将其整个民族和国家完全殖民化，使之成为仍然留有国家主权空壳的属国、被保护地等等。日本东施效颦，后来居上，乾脆将韩国、台湾完全吞并。主权治权之间既存在一般与特殊关系，也存在量变与质变关系。等到一个国家主权攸关行政、经济、司法、外交、国防等核心领域的管治权都不在自己手里，则主权就因基本虚化而失去了实质意义。 

 

二十世纪民族独立运动风起云涌，殖民时代走向终结。当殖民地国家获得主权独立时，西方宗主国为保持对前殖民地的控制仍然习惯性地采取治权、主权脱离办法，并不愿意乾净利索地撤出殖民地，而是在交还主权的同时努力保留部分管辖权。比如保留对殖民国家国防、外交的管辖权；或其次，限制原殖民地的国防、外交主权；或垄断该国的军事进口和技术培训；或再其次，保留对重要河道（如巴拿马运河、苏伊士运河等）或军事基地的管辖权等等，不一而足。埃及于1914年成为英国受保护国，1922年获得独立，成为独立主权国家。但英国仍然掌握埃及的外交、军事和国防。埃及实质脱殖过程在独立后经历了数十年才最终完成。英国只是被迫逐步地从埃及的各种管辖权后撤。过程中英国念念不忘的是保留对苏伊士运河的管辖权。埃及彻底收回苏伊士运河管辖权还是在1956年打完了第二次中东战争之后才得以完成。

 

中国同英国谈判香港主权回归时，英国人故伎重演，首先想到的办法便是将香港“主权”交还中国，而“管治权”仍然由英国人行使，等于中国只收回香港“主权”的法理外壳。后来英国人又提出中国不在香港驻军，企图限制中国国防主权。可以想像此类提议当然遭到邓小平断然拒绝。迄今攸关香港内部事务，英国方面屡屡藉口《中英联合声明》为国际条约性质而主张英国有国际义务和权利“关注”香港“一国两制”的运作。 

 

中美在谈判台湾问题时，美国人同意与台湾执政当局“断交”、“撤军”、“废约”，但仍坚持保留有条件地出售台湾武器的尾巴，等于保留美国继续干预中国国防主权的管道，至今这一问题尚未解决。果然美国人随后又玩弄起积少成多、逐步扩大侵蚀中国主权的把戏。几十年来，美国逐步提升对台售武级别，传授和升级武器技术，装备维修，并拓展军事情报与培训合作。近期美国参议院又通过了《2017年国防授权法案》，意图提升对台军事人员制度化交往层级，以切香肠方式逐步密切美台安全合作。《与台湾关系法》更是将“主权”与治权切割、将法律与政治切割的“杰作”，自始即遭到”对待。 

 

美国反复强调其“一个中国”政策基于美中三个联合公报以及《与台湾关系法》。如果将两者综合起来看，则美国人的企图昭然若揭。美国的“一个中国”实际上是将台湾的“主权”与治权完全分开处理，承认中国对台湾拥有主权，但不承认中国对台湾拥有治权。多年来，美国不断通过与台湾合作强化两岸间治权切割，其目标是逐步促使“撤军”、“废约”、“断交”成为具文，使中国对台湾的主权完全空洞化，维持台湾属于美国势力范围。此一进程始终没有停歇过。同时，美国还利用“没有法律约束力”的文件和政治人物口头表述不断冲撞“一个中国”政策底线。2016年5月16日，美国联邦众议院通过有关支持台湾的“共同决议案”，首次将当年美国总统私人信函里对台“六项保证”列入公开决议案。“六项保证”里所谓“不与北京事先谘商对台军售”，即指中国对台湾的防务没有管辖权；所谓“没有终止对台军售时间表”，即指无限期固定两岸治权切割；而“不正式承认中国对台湾的主权归属”更是利用决议案没有法律效力为掩护公然声援“台独”。 

 

2016年12月2日，就在美国参议院通过《2017年国防授权法案》的同一天，美国当选总统特朗普与蔡英文直接通电话，在“推特”里称呼蔡英文为“台湾总统”。12月11日，特朗普更在接受媒体采访时质疑“为什么要受一个中国政策”约束，引起舆论哗然。事后白宫发言人反复出面澄清，美国奉行基于中美三个联合公报和“与台湾关系法”的“一个中国”政策不会改变。我们不用怀疑白宫公开表态的真诚，但更不用怀疑美国人实际上又在利用三权分立的回旋空间，和候任总统政策表达效力的模糊地带，在继续维持“一个中国”政策掩护下，谋求进一步深化美台政治关系，切割台湾与“一中”的联结。美台不断深化和升级的政治安全关系客观上发挥了保护和促进“台独”的实质作用，对中国主权伤害最大。从主权角度看，台湾是中国一部分，但从治权角度看，台湾则更像是美国的一部分。 

 

实际上，现实世界的不少国家都可以程度不同地划入传统“属国”、“被保护国”之列。军事同盟关系往往是主从关系，尽管这种关系都以表面平等的主权间合作、结盟条约关系为基础。处于从属地位的国家在其“宗主”国面前的地位和利益获取，相对于传统中国朝贡体系下的边疆民族和藩属国可能还要可怜。弱小国家主权独立但治权并不独立的现象更为普遍。一些国家的内政外交、货币财政、教育文化，甚至民选领袖的废立，都要受制于人。现实世界虽然建立在相互独立平等的主权国家体系基础上，也同样建立在治权不独立、不平等的丛林规则基础上，而且后者常常更为真实，也更为重要。维护建立在主权国家体系基础上的世界秩序，坚持主权国家不分大小强弱一律平等、不受外部干预依然是维护世界公正的不可或缺的法律原则。 

 

主权与治权的联系与区别也可以被积极利用 

 

与主治权关系的恶意利用不同，主权和治权的分开处理也可以为国际合作创造无限可能，带来巨大利益。没有主权国家间对相关管辖权的限制、交易、妥协与合作，就没有互利共赢的国际合作。只要这种交易、妥协、合作是自愿的、互利的、公正的，就不被视为对国家主权的侵犯。国家间双边条约、多边条约、国际公约的签署，常常是主权国家有意限制自身相关领域管辖权，进而参与多边治理体系、开展国际合作的结果。接受国际条约和国际协议的约束等于允许外国政府和国际组织参与本国立法。国际条约履约监督机制往往通过审议缔约国的执行报告等方式监督条约履行，近年来一些涉及军控、环保、人权等领域的条约监督机制甚至开始对缔约国日常履约行为发挥刚性约束作用。 

 

今天已经没有一个国家可以任意地确定关税、排放污染、发展核武，或者肆无忌惮地自行确定单边对外政策。国家管辖权的互利交易与共赢合作已经成为国际关系不可分割的组成部分，构成了国际关系充满活力的图景。管辖权在商业领域的交易合作时间最早、范围最广、涉猎最深。现代国家的开放程度实际上是指商事领域的管辖权开放交易程度。各类国际投资贸易协定构成国际经贸合作的制度基础。在国内层面，各国纷纷设置特别经济合作区、保税区，并在区内暂停适用本国部分财税、外汇和行政法规，施行国际通行规则。通过限制自身法律管辖来换取外国投资和贸易合作（不同于殖民时代的租界）。2015年4月中国国务院宣布支持国际商事争议解决机构入驻上海自贸区，目前已有多家海外仲裁机构进驻，等于将部分中国商事裁判权交由国际机构行使（不同于殖民时代的领事裁判权）。 

 

政治领域的国际合作同样十分普遍。欧盟是当今最大的国家联盟，设有统一的议会、军队、财税、货币、司法、社会制度，可以制定约束性、指导性的部门政策。在欧盟管治之下，各成员国很难有完全独立的政治、经济、安全、司法和社会政策。国家间合作最为谨慎敏感的是安全领域。国家间安全合作程度最能说明国家间关系的远近。但即便在安全领域，也不乏直接交易牟利的实例。非洲小国吉布地为利用有利地理位置解决国家资源缺乏问题，主动采取允许外国在境内建立军事基地以换取经济利益政策，开放多个外国②在吉布地建立军事基地（不同于殖民地时代列强的驻军）。 

 

主权与治权的分开处理对维护和平具有重大意义 

 

主、治权的联系、差异和分开处理具有重大和平意义，这首先体现在妥善解决国家间领土争端方面。目前全球范围在领土、领海争端的地方至少还有上百起。如果都采取绝对化的主权主张而毫无妥协余地，必然导致战争冲突。海峡两岸的中国人都主张对领土争议采取“搁置争议、共同开发”的办法。也就是将主权与治权分开处理，先将主权争议放在一边，再将主权争议转化为经济合作和管治合作上的商业利益磋商，从而化解纷争，带来和平，促进双赢。 

 

治权妥协合作的和平意义还突出体现在处理各国内部各种“独立”运动上。当今世界不少国家内部都存在寻求独立的民族、地区和群体。极端的民族分裂势力往往以暴力手段造成巨大动乱和连年战祸，也常常形成恐怖主义而遭到国际社会谴责和打击。这些寻求独立的民族、地区和群体都不约而同地使用“民族自决权”作为法律和道义理由。 

 

事实上，除了殖民统治和非法占领的情形，国际法和国际政治并不主动支持其他独立要求。随着国际人权运动的发展，西方对“民族自决权”的适用解释有逐步扩大之势。为了解决这一理论与国家主权体系的冲突，西方社会又发展了“对内自决权”理论。其核心要义是将主权和管辖权分开处理，通过治权妥协合作解决主权争议。争议双方各退一步，维护主权统一方不寻求干预少数群体内部事务，而寻求独立的少数民族则不寻求在国防和外交上分裂国家。“对内自决权”理论已经越来越多地见诸一些司法判例和政府意见文件。1998年8月加拿大联邦最高法院就魁北克省独立公决发布了《加拿大联邦最高法院关于魁北克脱离的参考意见》，对相关国际法原则作过这样的说明：“已得到承认的国际法已经确立，民族自决权通过内部的自治通常已经得以实现，这种自治是指一个民族在现有国家的框架内寻求其政治、经济、社会和文化发展。” 

 

无论是“民族自决权”理论还是“对内自决权”理论，都没有为“台独”留下任何可以利用的空间③。“对内自决权”理论实际上将主权和治权作了区别内外的重新定义。在这里，国家“主权”更多是指国防和外交事务管辖权，应该维持统一；而“治权”更多是指除此之外的所有内部事务管辖权，可以高度自治，灵活安排。台湾学者有所谓“主权共享，治权分立”的主张，如果是指这个意义上的主权和自治权，则不妨作为两岸谈判的基础。但如果将治权扩及全部国防和外交，将“一中”主许可权缩至只剩下法理空壳，则等于国家实质性彻底分裂，也是“一中”主权外部现状的重大后退，台湾势必完全受制于外人，显然不会被大陆接受。

 

 注释：

 

①本文将“治权”与“管辖权”、“管治权”混淆使用，意义等同，不加区分。 

 

②法国、美国、西班牙、德国、日本等均在吉布地建有军事基地。中国为解决护航、维和、人道救助后勤补给需要，于2016年3月与吉布地达成协议，在吉建立后勤补给基地。 

 

③有关“民族自决权”和“台独”的关系，参阅笔者拙文《台湾问题与国际法》；该文以笔名“尹成左”发表于2004年2月19日《联合早报》网路论坛。 

 

④有关台港“一国两制”模式差异研究，请参阅拙作《“一国两制”台湾模式的正解》刊载于《中国评论》月刊2014年7月号，总第199期。 

 

⑤台湾目前在世界各国均设立经济文化代表处等机构，已经享有与外国开展经济、社会、文化交往合作的高度自由。